□演讲者
张恒山，中央党校政法部副主任，教授、博导。国务院学位委员会学科评议组法学组成员，中国法理学会常务理事，北京市法理学会副会长，中国社会科学院法学研究所特聘研究员，国际关系学院等高校兼职教授。主持“中国共产党依法执政研究”等多项国家社会科学基金项目、司法部科研项目、中央政法委委托项目。出版专著《法理要论》、《义务先定论》，在《中国社会科学》、《法学研究》等杂志发表论文80余篇。
□核心导读
■自然法认为，法律就是把道德规定的义务，加上制裁并由特定机关执行，从而变成了人定法和实定法，所以近现代自然法以富勒为代表，强调法律是底线道德，底线道德的义务成了法律义务。
■义务就是应当性。它是群体性的认识，不依赖个人行为存在，是社会共同意见决定的。客观义务来自规则，首先来自于道德规则。而道德规则是道德现象之一。道德现象包括三个主要内容：一是道德心理，二是道德行为，三是道德规则。
■人的内心除了自利心之外，还有利他心，比如同情、怜悯、爱心、还有慷慨和悔过，这就组成了利他的心态，又叫人的良心、良知。我们看不见它，但可以感受到。这种道德心理始终是人类心灵的源头，个别人可能良心泯灭，但是人类整体的恻隐之心不会泯灭。
■我们在社会生活中，有时是当事人，有时是旁观者。只要是站在旁观者或第三方的立场上，依据良知，我们对于他人的一些基本行为作观察，所形成的评价是一致的。这种评价形成了道德上的一系列的基本规则。
■自然法学认为良知产生的义务是独立存在的，有没有制裁不影响义务存在。自然法评价某种行为不需要附加理由，增加制裁不是增加规则的道德性，而是增加了理性。总的来说义务来自于良知，它独立存在，体现社会的共识。
■社会群体把每人的各种复杂的利益要求当作一个既定的起始性事实，根据群体的良知，做出正当或不正当判断。只有对他人不具有损害性的利益要求及行为，才被社会认为是正当的，才能成为权利。不得损他，是权利得以成立的前提性义务规则、义务设定。
一、凯尔森对“义务”的理解为何如此别扭
今天和大家讨论的是义务问题。我们从凯尔森的解释开始。奥斯汀创立实证法学，到凯尔森这里便进一步发展成纯粹法学，用规范解释规范。奥斯汀定义法律是主权者向臣民发布的以制裁为后盾的命令。凯尔森认为主权者的概念是不必要的，他解释法律更纯粹，他用规范的方式解释规范，他对 “规范”的分析之详尽前所未有。
但是，凯尔森遇到了该怎么解释 “义务”的问题。他这样解释义务：与义务相反的行为是制裁的条件，当一个人的行为符合制裁条件他就违反了义务，是违法的。我们琢磨这个解释，真是别扭。我们通常理解，义务是法律规定应该为的行为模式，违反义务就被制裁，逻辑顺序是这样的。凯尔森的定义是倒过来来解释义务。
为什么会有这么别扭的解释呢？因为分析实证主义法学拒绝自然法学。自然法是道德律例，这是霍布斯的定义，也就是道德规则。分析实证主义法学拒绝自然法，就带来一个麻烦，就是很难回答所谓 “义务”从何而来？自然法可以追溯到道德义务，法律就是把道德规定的义务，加上制裁并由特定机关执行这个制裁，从而变成了人定法和实定法，所以近现代自然法以富勒为代表，强调法律是底线道德，底线道德的义务成了法律义务。
实证法学呢，凯尔森把主权者概念取消后，麻烦来了，所以他把制裁这个要素加以发挥，义务背后是制裁，你将受到制裁所以你应当不做，这个是相对合理的解释，是规则自身演绎出来的义务。凯尔森完整的思维逻辑是这样的——因为有制裁规定，人们从事了将被制裁的行为，将被制裁，人是避苦求乐的，所以人们要想避免受到制裁的话，就应当不做受到制裁的行为，这个应当就是义务。这也是西方学者比较普遍的认识： “义务”，也就是 “应当”，他们常常将这两者等同起来。
二、从卢梭的故事看自然法学理解的“义务”
凯尔森的 “义务”和自然法学的 “义务”有很大差别，凯尔森的义务是避免受到制裁，简单说就是这么一个理由。但更进一步问：为什么要设制裁？制裁如何产生的？凯尔森不管。而自然法学恰恰觉得这不是义务。
卢梭在 《社会契约论》里有一段话很经典，可以代表了自然法学对义务的经典认识。他说，强力是物理的力量，我看不出强力的行为可以产生什么道德，向强力服从只是必要的行为不是意志行为，最多只是明智的行为罢了。卢梭举例说，晚上你一个人在黑森林里行路，一个强盗拿着枪让你拿出钱包，你拿不拿呢？一般人们最后往往是交出钱包。因为思量之后的结果是人们觉得自己 “应当”交出钱包，以保全性命。这个应当，能不能算是义务呢？你们觉得这是义务吗？不是。我们每个人都觉得 “应当”交出钱包，但是又觉得没有义务交出钱包。这个例子能解释应当不等于义务，义务是应当，但是不等于所有的应当都是义务。
三、哪种“应当”才能成为“义务”
根据我的理解，所谓 “应当”，包括八种类型。
第一是表达自我内省式要求意义上的应当。我们读研期间，忽然接到电话说父母病了，自我内省式的要求是，我应当回去照顾父母；汶川地震了，一听到这个消息就觉得我应当捐钱帮助灾区，这就是自我内省的应当。
第二种是表达外在群体要求意义上的应当。有个人租房，和房主约定月底交租1000元，这人29日晚上却逃了，没有交房租，我们的评价是，他应当交。还有一种是我们认为应当不做，比如看到有人殴打残疾人，我们的评价当然会是不应当打。这里的应当表示我们作为旁观者——社会群体的看法、要求。
第三种是表达对某种行为的评价意义上的应当。比如老兵参加抗战丢了一条腿，乡亲说你当初不该去，他说，不，老子去打日本鬼子是应当的。这是对自己已经做出行为的评价意义上的应当。
第四种是表达对某种事物希望的应当。比如，我们都觉得司法应当更公正，这就是表达一种希望。
第五是表达对于事物虚拟状态设想的意义上的应当。大街上堵车，大家火冒三丈，觉得自己应当长两个翅膀，这个应当是虚拟的。
第六是根据因果联系的规律表达推测意义上的应当。冥王星怎么发现的呢？按照力学计算的轨道，发现海王星总有偏移，科学家因此推测应当一定是有别的星体对海王星产生引力导致其偏离轨道。最后果然找到了冥王星。
第七种是根据事物表象之间的关联进行猜测意义上的应当。猜测不是因果律也不是客观规律，是经验上的事物表象关联。我在插队的时候，经常和农民看场守稻子，整夜不能睡，很困。后来鸡叫了老农民就安慰我说，鸡都叫了，天应当亮了。这是来自长期生活的经验，这个应当是猜测。
第八个是理性权衡选择的应当，就是前面卢梭举的例子——夜里在森林中遇见强盗的那种情况。
这八种 “应当”哪一个是 “义务”？能做义务的就是第二种，义务就是应当性。很多学者定义 “义务”的时候说是什么的行为，我最初也这样定义，后来我定义为 “应当性”。租房者交房租的应当性是存在的，他有义务交房租，这个义务是群体性的认识，不依赖个人行为存在，是社会共同意见决定的。而第一种，则是义务的源头。伦理学上的义务源头就来自于第一种应当。我们个人自身内心觉得自己应当做什么不该做什么，和外界的评价达成一致意见，进而形成了道德意义上的义务。如果第一种视作主观义务的话，那第二种就是客观义务。
四、当良知看见一个儿童在井边玩耍
客观义务怎么来的？义务来自规则，首先来自于道德规则。而道德规则是道德现象之一。完整地说，道德现象包括三个主要内容。一是道德心理，指的是人的内心除了自利心之外，还有利他心，比如同情、怜悯、爱心，还有慷慨和悔过，这就组成了利他的心态，又叫人的良心、良知。我们看不见它，但可以感受到。比如恻隐心，这是善心的源头。孟子觉得人有善性。他举例说，有个小孩刚会爬，在井边玩耍，我们老远看见了，就觉得心一下子抽紧起来了，怕他掉下去，这就是恻隐之心在起作用了。这种道德心理始终是人类心灵的源头。个别人可能良心泯灭，但是人类整体的恻隐之心是不会泯灭的。第二是道德行为，在道德心理支配下的行为，比如看到小孩快掉到井里了我们赶紧冲过去救他，这个行为是可以观察的。第三是道德规则，这是依据内心的良知对外界的行为进行评价，对一些行为表示赞同对另一些行为表示反对，也就是表示应当做或应当不做的意见、看法。我们在社会生活中，有时是当事人，有时是旁观者。只要是站在旁观者或第三方的立场上，依据我们的良知，我们对于他人的一些基本行为作观察，所形成的评价是一致的。这种评价形成了道德上的一系列的基本规则。它们又可以分为四个层面，第一层面，比如不应当杀人、不应当盗窃，等等。这是道德的第一层面的规则，我们可以把它概括为禁止损他。第二个层面的道德规则是倡导利他，你应当帮助穷人，应当舍己救人，等等。这个层面对人的要求较高。第三个层面是自我行为完善。第四个层面是引导人的良好心态。这四个层面的规则最低限度的是不得损他，这个规则很强硬。比如不得杀人和盗窃，这是不可商量的。这些应当是人类群体主要依据良知做出的评判。
那么，人类能不能依据理性形成评判？人的思维机制有多种，有自利心，有利他心 （良心、良知），还有理性。理性就是权衡利害得失，权衡思考的结果用语言表述就是应当做或不应当做。理性的应当能不能形成客观义务的基础呢？比如应当赡养老人、应当不杀人的社会评价，依据的是理性还是良知呢？
凯尔森实际上认为这个义务是根据理性得来的。但是自然法学认为义务不是来自于这种应当，自然法学认为义务只能来自于良知。社会群体给社会个体设定义务的时候不能根据利益权衡，说你该做什么不该做什么。凯尔森的理性权衡，是从避免受处罚、避免痛苦出发来引出义务的，但问题在于一个人痛苦和快乐是自我感受，你觉得痛苦的事情，别人却可能觉得很快乐，所以社会群体不能依据理性原则向个人提出应当要求的。第二，社会群体按照理性原则设定应当的话，形成不了一致意见。能够统一社会群体对他人行为的评价的只有良知，这个是天生的，不可能根本灭绝，而且良知是人们的直接体验。看到他人受苦，我们就同情就难受，看到他人快乐，我们就高兴，只要意识到对他人有害，我们就不会赞同的，社会依据这个良知可以形成统一的评价。
自然法学认为良知产生的义务是独立存在的，有没有制裁不影响义务存在。盗窃处刑，我们觉得盗窃不应该，这是一个判断，但即使没有徒刑，我们还是觉得不应该盗窃。制裁只不过强化了义务的强制力，徒刑只是从理性角度去警告了盗窃。没有徒刑的话，不应该盗窃还是成立的，是自立自成的。自然法评价一个人不应当盗窃不需要附加理由，我们增加制裁不是增加规则的道德性，而是增加了理性。总的来说义务来自于良知，它是独立存在的，体现社会的共识。
五、当代中国法学理论的一个失误
当代中国法学理论教科书是怎么解释义务的——它是国家法律规定的义务人满足权利人要求的不利和负担。和义务对应的是权利，权利又该怎么解释呢？多数教科书解释，权利是法律规定的满足权利人利益要求的法律手段。总的来看，一般都认为权利是好东西，它给人们带来利益；义务是坏东西，对义务的定义是觉得它是负担、是不利。义务既然是坏东西，人们为什么要履行义务呢？我们的教科书解释法是由国家强制力保证实施的社会规则。也就是说，义务是由国家强制力保证履行的。对义务的这种理解和实证法学的理解本质上是一致的。
在把权利说成是好东西，义务是坏东西的同时，我们学界进一步认为，国家立法分配权利和义务，应当为保障权利，设定义务。这个话看起来很吸引人，但存在理论逻辑问题。当我说国家立法是根据公民权利去设定义务的时候，这个权利是自然法意义上的先于国家的，而国家依据这个权利设定的义务是实证法上的义务，是后于国家存在的。说义务的时候是实证法学，讲权利的时候是自然法学，这是不对称的，是两个学派的概念，却很少有人注意这个问题。自然法从来不说义务是国家设定的。自然法认为，国家制定的法律规则，包括对权利义务的规定，都必须符合自然法。从这个理论的原理来说，国家立法之前就应该存在自然法对权利和义务的划分了。
至于划分权利和义务的理论逻辑问题，有人说先有权利再有义务，因为人有利益需要，权利是满足人这一主体的利益需要的。这种 “人的利益需要就是权利”的观点，是权利本位论的立论基础，但它是不能成立的。人的利益需要是复杂多样的，有些是无害的，有些是有害的，不能所有的利益需要都是权利。权利，是正当的利益需要，准确地讲，人的行为或利益要求具有正当性。每个人的利益要求正当不正当，不是个人自己说了算，而是社会群体说了算。社会群体把每人的各种复杂的利益要求当作一个既定的起始性事实，根据群体的良知，看其付诸行为实践时是否具有损他性，而做出正当或不正当判断。只有对他人不具有损害性的利益要求及行为，才被社会认为是正当的，才能成为权利。于是，不得损他，是权利得以成立的前提性义务规则、义务设定。应当说，良知的义务是更好的东西。 （文稿有删节，文中小标题为编者所加）（来源：上海法治报 2009年6月17日 B04版）
