2020年11月21日，由beplay全站 、上海财经大学经济法与社会法研究中心主办的“民法典·灵活就业·劳动法制”学术研讨会在上海财经大学国家大学科技园成功举办，会议采取“线上+线下”共同参与的方式。来自北京大学、清华大学、中国社会科学院、中国政法大学、吉林大学、武汉大学、上海交通大学、同济大学、中南财经政法大学、中央财经大学、西北政法大学、苏州大学、南京审计大学、浙江理工大学、深圳大学、华东理工大学、上海师范大学、上海海事大学、上海工程技术大学、华东政法大学、上海财经大学以及劳达律师事务所等机构和高校的30多名专家学者参加了本次会议。
开幕式
开幕式由beplay全站 教授、经济法与社会法研究中心主任王全兴教授主持。
上海财经大学校长助理郑少华教授和北京大学党委副书记叶静漪教授分别在开幕式上致辞。
上海财经大学校长助理郑少华教授首先代表上海财经大学以及beplay全站 对线上、线下各位专家学者的莅临表示感谢。郑教授从民法典颁布的意义与作用、劳动法与民法典的关系、灵活就业未来的发展以及此次会议召开的必要性等方面进行了介绍。最后，对各位专家学者能共聚一堂参加会议表示由衷的感谢。
北京大学党委副书记叶静漪教授首先表示十分高兴能和各位学者再次“云端”相见并向线上线下的各位老师、同学表达了问候。叶静漪教授指出上海是一座不断见证奇迹的城市，各位学者聚集在一起，肯定能聚焦很多思想的火花，非常期待并预祝本次研讨会取得圆满成功。
第一单元
会议第一单元以“劳动法与民法之关系的基础理论”为主题，由上海海事大学法学院副院长曹艳春教授主持。她指出劳动法与民法之关系的基础理论非常重要，有巨大的研究空间，期待发言人分享自己的深入思考并激起与会人员的热烈讨论。
中国政法大学民商经济法学院赵红梅教授以“《民法典》背景下对劳动法与民法关系的认知”为主题进行发言。首先，她明确指出把握劳动法与民法关系必须厘清三个前提性事实，一是劳动法是与现代民法的关系而非与传统民法的关系；二是讨论民法与劳动法的关系不能局限于《民法典》与《劳动合同法》等相关立法；三是应当承认民法（私法）包含一般民法（私法）+特别民法（私法）。其次，赵红梅教授以图表的形式呈现了当下关于劳动法与民法关系的四种学说，依次为独立隔离说、独立交叉说、包含说、独立与综合说。最后，她认为劳动法中蕴含的既非私法也非公法规范，对于证成第三法域之社会法理论的独特性，具有重大理论研究价值。
浙江理工大学法政学院钱叶芳教授以“劳动法与民法分属两个法域——以劳动权利实有化为诉求”为主题进行发言。首先，她指出是否适用劳动监察制度是劳动合同和民事雇佣合同法律属性选择的依据。劳动管制权构成劳动法学的核心范畴，使得劳动法从民法中独立出来。其次，钱教授指出民法总则为民事雇佣合同与劳动法之间的制度连接点。当下《劳动法》、《消费者权益保护法》以及《动物保护法》等法律已经颠覆了传统民法的调整模式。私法性质与公法调整模式的结合是化学反应，劳动法作为第三法域突破了传统二元结构的法域划分。最后，她认为劳动法学研究的终极使命是劳动权利的实有化。她指出我国目前实现和保障劳动权利的任务无法通过私法社会化来进行，需要改造的是公法权力机制，将劳动管制权利与行政权力区分开来。只有在第三法域，劳动法才能真正取得独立于民法的地位，劳动权利的实有化问题才有可能有效解决。
劳达律师事务所高级合伙人石先广律师以“《民法典》的原则与劳动法原则的异同及适用”为主题进行发言。首先从《民法典》所确立的六大基本原则出发，比较了其与劳动法原则的异同及适用，并且从实务案例方面指出诚信原则已经在劳动关系各环节得到了贯彻执行，强调公序良俗引入劳动法中的必要性，并且抛出了绿色原则可否适用于劳动关系领域这一问题。其次，他指出要明确民法原则引入劳动法与单位用工管理权的边界，避免法律原则的滥用，遵循必要性原则及谦抑性原则。最后，他强调要继续思考如何运用民法法律原则解决劳动法问题，注重民法典法律原则与劳动法的衔接适用，并逐步明确民法典法律原则在劳动法中的适用范围。
上海师范大学法政学院刘诚教授以“劳动法与民法关系新论”为主题进行发言。刘教授开宗明义的指出了民法与劳动法适用面临的问题，即《民法典》对劳动法的挑战、民法的自身困境以及劳动法的困境。其次，刘教授分别阐述了民法的概念及其地位，着重阐述了传统民法与现代民法的分野、法律部门划分背景下以及公私法划分背景下的两法关系。随后，刘教授对劳动法的概念、地位进行分析。他指出，劳动法作为民法特别法是存有歧义的，德国将私法社会化作为劳动法的根基，而我国部分法划分是一并完成的，对劳动法的认识还是应当还原其地位和规范的意义上。最后，刘教授认为劳动法与民法关系的把握要求对劳动法有全新的认识，可从三个方面出发，即社会法部门与社会法规范双重背景下的劳动法、公私法划分与第三法域双重背景下的劳动法、公私法、《六法全书》与法规分类多视角下的劳动法。
评议环节中，清华大学法学院郑尚元教授结合自己的教学，指出劳动法学界尚待研究的问题很多，他认为劳动法基础理论应当成为具体制度的实施过程中永续参考的资源。他进一步强调民法与劳动法具体问题研究的重要性，并呼吁学者不但要在理论上深耕，也要关注具体制度的研究。
吉林大学法学院冯彦君教授肯定了民法原则和劳动法的原则进行转化具有一定的启发性，同时也指出将民法原则使用到劳动法里的边界和性质问题。此外，他还指出双保护不等于平等保护，与民法平等的结构性权利不同，劳动法虽然也不排除对用人单位的保护，但劳动法对劳动者的保护是建立在倾斜保护的基础上进行的平衡协调。最后，他还提出在讨论劳动法与民法之关系时，还应注意区分两法在理论层面与制度层面的差异。
第二单元
会议第二单元以“我国灵活就业的新动态及对劳动法的挑战”为主题，由华东理工大学法学院刘金祥教授主持。
中国社会科学院法学所研究员谢增毅以“新就业形态劳动者法律保障的路径选择”为主题进行发言。他指出疫情之下“新就业形态”脱颖而出，加强劳动者法律保障意义重大，当前最突出的就是“新就业形态”劳动者法律保障问题、保护好消费者合法权益问题等。要及时跟上研究，把法律短板及时补齐，在变化中不断完善。此外，他以网络平台从业者的劳动保护为例，指出平台从业者和平台企业之间的法律关系较为模糊、部分平台规章制度不合理、大部分从业者社会保险权益缺失等现状。最后，谢增毅研究员提出完善“新就业形态”劳动者法律保障的路径选择，主张适用现行劳动法和制定新法两条路径，即司法和立法的双重路径，来保护网络平台从业者。具体来说，在司法路径中要坚持分类处理，把符合条件的从业者纳入劳动法保障范围；对劳动关系的认定既要守正又要创新。在立法路径中要制定专门立法来弥补司法路径存在的问题，规定平台的基本义务，加强对平台的监督等。
西北政法大学谢德成教授以“我国灵活就业的新动态及对劳动法的挑战”为主题进行发言。首先从灵活就业的概念、具体表现、特征、产生的背景原因、未来的发展态势等方面详细的分析了灵活就业的新动态。其次，他阐述了灵活就业新动态对劳动法、对社会保险法的机遇和挑战，并指出目前劳动法律存在两个方面的问题，一方面对传统就业，工时立法管制过严，解雇法定主义限定了员工的自由流动；另一方面在灵活就业方面，立法仍有较大空间，在法律的滞后的情形下，劳动政策发挥的作用愈加突出。同时，灵活就业相对减少了社会保险的基金积累，使得社会保险转移和接续频繁，加大了社会保险费征收的难度。谢教授指出灵活就业是把双刃剑，不但放活了劳动力市场还带来了更多的机遇，例如：灵活就业推动了劳动法的底线规则立法，扩大了就业促进法的适用范围；灵活就业使得社会保险缴费更加自觉，更利于提倡家庭储蓄保险。
深圳大学法学院副院长侯玲玲教授以“新业态用工发展对劳动法挑战及应对”为主题进行发言，她将报告分为四个部分。首先，她对新业态的概念进行了界定，指出目前已经涌现大量新业态及其对应的新型就业方式。其次，她指出新业态对劳动法挑战之核心问题在于劳动关系的认定，指出我国缺少劳动关系和非劳动关系之间的过渡地带，以至于影响了新型用工形式融入现行法框架。再次，她从劳动者的从属性、用人单位的管理性、一对多关系的演进、多平台兼职、工会的凝聚性等方面阐述了新业态对劳动法挑战之关联问题，指出关联问题三个大的方面，包括电子合同的效力、电子证据的举证困难及大数据背景下的隐私权保护。最后，她建议在非标准就业形势下完善劳动法要先观察，摸清规律再立法，不能机械的运用传统管理思维和手段。
评议环节中，苏州大学法学院沈同仙教授指出谢德成教授是从宏观的角度关注新业态对劳动法的挑战，谢增毅研究员及侯玲玲教授则是更加微观，集中在平台就业。她认为在新业态情形下三种方向具有启示性，首先，如果适用现有的劳动关系的认定方式，那么应该还是用现有的法律来进行规范。其次是针对新业态就业的特点，制定专项的立法进行调整。最后应打破现有的法律框架，一改“有劳动关系全保护，无劳动关系不保护”的现状。
中南财经政法大学法学院韩桂君教授指出可以尝试从劳动法与民法关系的讨论中跳出来，将劳动法与民法看做平行关系。在灵活就业问题中，她提出不能仅仅讨论灵活就业还要搞清楚就业本身的上位概念，并指出用人单位的控制性已经从对土地、厂房等生产资料以及劳动者人身的控制转向对信息的控制，学者们应跨出灵活就业这一方面，而进入到就业本身所体现的用人单位对劳动者的控制。此外，她强调了在劳动者保护方面，除了平台和劳动者个人之外，也要调动政府、立法部门、行政执法部门、法院的力量来应对现有挑战，并倡导普惠制的社会保险。
第三单元
会议第三单元以“民法典中可供规范灵活就业的资源”为主题，由beplay全站 研究员吴文芳主持。
华东政法大学经济法学院田思路教授以“民事法与劳动法之间：混合契约的可能性存在”为主题进行发言。他指出目前灵活用工带来了劳动关系认定的困难，劳动契约中混入民事契约的因素，由此带来的问题就是对“混合契约存在与否”的讨论。首先，他从概念、形态以及对应等方面详细阐述了民事法上的“混合契约”。详细介绍了“混合契约”概念中的单一说、复合说、和折中说以及典型契约附其他种类之从给付义务、类型结合契约、双重典型契约、类型融合契约等形态；其次，他详细介绍了民事法与劳动法之间的混合合同存在的交叉融合型、身份互换型、关联选择型等三种形态。最后，他认为劳动契约吸收或合并了承揽、外包契约而构成混合契约时的法理依据、劳动法视角与民法视角下，混合契约与并立契约的区分有何不同等问题都是需要进一步深入的话题。
中国劳动关系学院院长、中央财经大学法学院沈建峰教授以“论劳务合同的法律适用”为主题进行发言。他提出劳务合同无名化及劳动合同的法律适用两个问题。首先，他从实务出发，通过对实践中法院裁判的分析总结，指出法院对劳务合同纠纷的处理存在针对单个请求权进行参照、在民事合同的领域展开以及不讨论劳务合同是什么等特点。其次，他提出了区分适用总则与参照其他合同的解决思路，并就这一概括性的思路逐步分析其中涉及的具体问题，力求增强在实践中的可操作性。最后，他分析了各类合同的特征性给付的内容，并提出了一个初步方案，即不能建立劳动关系的依附性雇佣原则上参照适用劳动法的规定，传统的独立雇佣中下劳务关系中的社会保护应例外参照劳动法的规定。
华东理工大学法学院粟瑜博士以“雇佣合同的历史起源与体系超越”为主题进行发言。首先，他从历史起源出发，介绍了雇佣合同与古典及优士丁尼罗马法的断裂以及雇佣合同与近代劳务供给契约的教义原理，并指出，罗马法上不存在劳务租赁术语及其区分原理，雇佣合同源于近代潘德克顿学派的理论建构以及移植雇佣合同对接的是近代劳务供给契约的教义原理。此外，他认为站在21世纪，无论民事立法，亦或劳动立法，引入雇佣合同，起步就呈现价值理念过时，又因为劳动合同（从属性劳动）并未涵摄在雇佣合同（劳动活动之债）中，且承认有偿委托使雇佣合同的外延重叠于劳动合同，因此以雇佣合同去兜底劳动合同必然引发概念挣脱与消解，这些是抛弃雇佣合同的理由。
评议环节中，同济大学法学院王倩副教授、上海交通大学法学院朱军副教授发表了观点。王倩副教授指出社会具有多样性，用工其实也具有多样性，混合型契约理论对于过去以及现在的灵活就业新业态都十分具有启发性。同时，她指出劳务合同在确定性上十分缺乏，但是基于现实的需要，从民法里寻求解决问题的资源可能是最近的一种思路。朱军副教授认为解决新业态的问题，不仅仅是法律技术上的问题，可能还需要一些政策上的支持。
自由发言环节中，华东政法大学博士生李帛霖积极提问，华东理工大学法学院粟瑜博士进一步阐述了自由人租赁和工作租赁的区别。同济大学法学院王倩副教授对罗马法中劳务交换的理论发表了自己的观点并提出疑问，粟瑜博士做出了回应。此外，beplay全站 吴文芳研究员提出民法典颁布的最大的意义在于民法典意识的普遍化，这会使得民法的意识、民法的视角不自觉的渗透进入司法者的意识当中，基于此，劳动法和民法之间的边界会渐渐模糊。一方面，将有利于民法原则适用于劳动法，另一方面，也可能让民法中的部分原则冲击劳动法。同时，基于自身的调研课题，指出在灵活就业形态下，信息数据属于生产资料，已经是大数据与网络的政治经济学研究中的结论，劳动法研究对新理论的吸取应当有足够灵敏的关注度。她最后提出信息时代下，随着劳动者从属性减弱，其人格利益的保护可能在其它法律部门中变得更充分，因而对粟瑜博士所强调的价值理念过时的论点形成冲击。
第四单元
会议第四单元以“民法典与劳动法合作规范灵活就业的路径和举措”为主题，由中南财经政法大学法学院韩桂君教授主持。
武汉大学法学院张荣芳教授以“灵活就业人员的职业伤害保障”为主题进行发言。首先，张教授对灵活就业人员进行了界定和分类，以从属性的强弱将劳动者划分为具有从属性的非全日制劳动者、具有部分从属性的平台从业人员以及作为独立劳动者的自主就业人员。并指出目前绝大多数地区未建立灵活就业人员的工伤保险体系，而在现行实践中新业态从业人员工伤保险有两种运作模式，即纳入工伤保险基金的模式和政府主导、商业保险公司运作来建立独立的职业伤害保障模式，且两种模式在参保对象、保险费、工伤事故的范围、待遇等方面皆存在不同程度的问题。最后，她提出对灵活就业人员的伤害保障应该分类解决，针对非全日制劳动者的工伤问题，法律有明确规定，应当解决捆绑社会保险的做法，实现非全日制劳动者的工伤保险保障；针对部分从属性的劳动者，应该强制进入工伤保险体系。通过行业协会的方式加入，以行业类别确认工伤风险系数；而针对独立劳动者，应当确保其自愿进入工伤保险体系。
中国社会科学院法学研究所王天玉副研究员以“数字时代灵活就业的法律分歧与认识框架”为主题进行发言。首先，他通过法院对“代驾司机主张认定劳动关系”“司机在代驾过程中造成交通事故的责任承担”两类案件的判决以及对现有法律依据的总结，提出了三个基本法律问题，即“平台应该对劳动者承担怎样的责任”、“平台与劳动提供者之间是什么合同关系”、“互联网平台用工与常规劳动用工在法律上有何区别”。然后，他对自治型平台、组织型平台两种模式进行分析，指出当下存在的法律分歧和学术分歧，提出了认识框架和制度走向。王天玉副研究员认为数字时代灵活就业挑战的是“劳动二分法”的立法框架，并提出雇佣合同的社会化是劳动合同，承揽合同的社会化是数字时代灵活就业的本质，展望从“劳动二分法”转向“劳动三分法”。
华东政法大学公共管理学院谭金可副教授以“身份、契约、权利：民法典与劳动法合作规范灵活就业的三重视角”为主题进行发言。首先，他提出了契约化保护模式，以网约配送骑手为例，列举了实务界的通常观点并梳理了典型案例。其次，谭金可副教授指出契约化保护模式下所遇到的难题。他认为劳动契约没有终结身份的差异反而促进了新身份的产生，应当用身份矫正契约，建立健全有效的身份认同机制、利益表达机制、流动机制、救济保障，以此实现劳动者身份的法治化。最后，他指出从契约到身份的回归受到国情、理论和具体制度的挑战，得需强化再身份化的权利保障体系，即建立预防性、补偿性以及发展性的权利保障制度。
上海工程技术大学管理学院王茜博士以“自雇型平台就业的民法与劳动法合作规范空间”为主题进行发言。她主要从三个方面来开展，其一，对下自雇型平台就业的梳理，指出当下平台就业的不同类型，包括双方都明确的劳动关系、“薛定谔”的劳动关系和以自我雇佣式的工商业经营为例的不存在劳动关系的形式。其二，谈为什么对于自雇型的平台就业，存在着民法和劳动法合作规范的空间。她指出在雇佣界限外的其他涉及劳动交换的合同关系给予空间存在的理由。其三，指出合作规范的空间到底在哪里。她认为，合作规范的群体应是依赖自雇者以及小自雇者（无雇工或家庭成员）。民法典第11条、民法典的第128条为规范民事关系以及特殊群体的保护提供了依据。
评议环节中，武汉大学法学院喻术红教授以及南京审计大学法学院秦国荣教授发表了观点。喻术红教授首先提出国际上的非就业标准可能值得借鉴。其次，她指出对于劳动者保护问题，应针对平台的不同类型以及模式进行分类讨论。最后，她认为不能仅仅依靠劳动法，而应以社会保障托底，建立多部门的协同保障机制。秦国荣教授从灵活就业的社会保障、劳动关系的本质等方面进行了阐述，并肯定了王天玉副研究员的调研内容与结果。
在自由讨论环节中，中国社会科学院法学研究所王天玉副研究员对秦国荣教授的问题进行了回应，进一步讨论了新业态下平台、代理商、众包三者之间的关系。
总结环节
beplay全站 教授、经济法与社会法研究中心主任王全兴教授做最后总结。首先王全兴教授指出新业态不等于灵活就业的全部，灵活就业问题由来已久，在积极解决新问题的同时也不应忘记旧问题，强调法律是新旧问题一起解决。其次，他认为本次会议的贡献在于会议议程的四大主题已经构成了一个框架，第一个主题给大家解决问题提供了理论依据；第二个主题讨论了劳动法对民法的挑战、民法对劳动的挑战；第三个主题是在民法中寻求解决劳动法问题的资源；第四个主题是在民法资源与劳动法资源中合作规范问题。最后，王全兴教授对与会学者、律师以及工作人员表示真诚感谢，并由衷的希望线下以及线上的中青年学者们沿着框架进一步的深入研究。
“民法典·灵活就业·劳动法制”学术研讨会在热烈的掌声中圆满结束。
供稿 | 江婷婷 张钰莹
供图 | 罗萱
