《竞争政策研究》（双月刊）全文分享
反垄断机构规制政府反竞争行为能力建设研究（下）
文 / 张占江 / beplay全站
三、竞争倡导能力建设
出于维护法律的确定性、可预见性等考虑以及服从法律位阶制度的要求，即使法律不合理地限制了竞争，反垄断法也可能无法否定其效力从而追究政府权力“庇护”之下企业限制竞争行为的责任。实践中最好的策略是，从源头上减少不当限制竞争的法律和管制决策。那么，反垄断法该如何最大限度减少法律或管制决策对竞争的不合理限制？竞争倡导就是解决这一问题的制度工具。
竞争倡导（Competition advocacy），是反垄断机构实施的除执法以外所有改善竞争环境的行为，尤其是最大程度地参与管制立法和实施，提出有利于竞争的建议，减少政府对竞争的不合理限制。40面对政府限制竞争风险，尤其需要反垄断机构耐心、充分地向其他公共机构表明竞争的益处，最大限度地推进竞争政策的统一、有效执行。因此，除竞争执法之外，竞争机构还必须广泛参与可能对竞争性市场结构、企业行为和经济绩效产生负面影响的国家经济政策的制定，积极推动市场障碍的消除，促进管制解除和贸易自由化，将对市场干预控制到最低限度。41
竞争倡导是目前反垄断法规制政府反竞争行为的主要方式，被各个法域所普遍采用。42美国前FTC主席William E. Kovacic指出，美国处理政府反竞争行为最基本的工具就是竞争倡导。43转型经济国家竞争机构在反垄断法制定、实施的初期，往往给予倡导优先于执法的地位。44我国反垄断法实施实践中虽然存在竞争倡导行为，45但是缺乏系统的制度建构，大大制约了倡导作用的发挥。基于对各国竞争倡导制度建构经验的借鉴，提升我国反垄断机构竞争倡导能力需要从以下几个方面入手：
（一）建立立法优先咨询机制
立法优先咨询是指，相关机构在制定或修改涉及竞争问题的法律和政策时，事前咨询或听取竞争主管机构的意见，最大限度划分竞争与管制的边界，确保管制方案设计的合理化，减少不必要的反垄断除外（豁免）及不合理限制竞争的规定。许多国家的竞争法中都规定了立法优先咨询制度。
根据韩国《规制垄断与公平交易法》第63条的规定，KFTC有权检查相关立法草案是否包含反竞争条款，诸如限定贸易条件、价格，限制市场进入、企业行为等。如果发现问题，KFTC有权向相关机构提出修改建议。例如，文化、体育和旅游部（MOCST）于2008年起草了一份关于《旅游促进法》的修正案，要求旅游合同的内容和形式都要符合标准化的要求。对此，KFTC认为一旦企业交易条件、交易形式都以统一或类似的方式展开，必将削弱竞争和创新。所以，建议MOCST删除相关条款，允许企业自由选择最适合的交易形式和交易条件。MOCST最终接受了KFTC的意见。46
我国《反垄断法》中缺乏立法优先咨询制度设计。《反垄断法》第9条规定反垄断委员会负责拟定竞争政策，但并没有明确竞争政策的范围。为此，建议对这里“竞争政策”做广义解释，赋予反垄断委员会参与所有可能影响竞争的公共政策的制定的权限。同时，在制定《反垄断法》实施细则时规定，有关机构在制定、修订涉及竞争事项为内容的法律规则时，必须事先与反垄断执法机构进行协商，听取其意见。47
立法优先咨询机制，除了避免新的法律规则不合理限制竞争外，还包括推动对现有法律规则的审查及对其中不合理限制竞争规定的修改。我国目前不合理限制竞争的管制规则极其普遍，尤其是过多的市场准入限制对竞争的阻碍非常严重。48因此，反垄断机构可以按照竞争法的标准对影响竞争的管制法进行评估，对不合理限制竞争的规则设计提出修改方案，推动有关机构清理、修改不合理限制竞争的管制规则。
立法优先咨询制度主要是一种程序上的强制性规定，不宜赋予竞争机构所提出的意见或建议以强制约束力，因为，这不利于竞争之外的其他价值的实现。为了增强竞争主管机构意见或建议的效果，确保竞争被立法充分考虑，可以要求相关主体（尤其是行政法规制定机构、地方立法机构等）就不接受竞争机构的意见或建议的原因做出充分说明，并予以公开，以便全社会对其进行讨论和监督。
（二）建立反垄断机构对管制领域的普遍管辖
一方面，越来多市场经济国家赋予反垄断法对整个经济领域内限制竞争问题的管辖权，包括对管制领域限制竞争问题的普遍管辖权。而我国目前对管制之下的企业限制竞争是否适用反垄断法、适用的程度，还存在认识上的分歧。这一点集中体现在对《反垄断法》第7条的理解的上。49目前主要有三种观点：其一，该条构成《反垄断法》在这些行业中的适用除外，这些行业依靠监管机构的管制来决定资源配置；其二，该条是对国有大型企业或自然垄断企业的反垄断法豁免；其三，这一规定并不构成对这些行业的豁免，而是表明要对上述行业的经营者“依法”实施监管和调控，包括依据反垄断法进行的监管和调控。为了避免反垄断法被不当地排除适用，本文认为应采纳第三种观点，确认反垄断法对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及实行专营的行业内的限制竞争问题，享有普遍管辖权。
另一方面，取消对整个管制领域的豁免，只是有条件的保留对企业个别受管制行为的豁免，并根据竞争状况的改善而逐渐缩减豁免的范围。反垄断机构在减少不必要豁免或除外方面发挥着重要作用。50为了使竞争主管机构在这方面的倡导更具科学性、说服力，日本专门成立了一个由学者和新闻记者组成的管制与竞争政策研究组，重新审视对管制领域的除外。经过审查，日本反垄断法适用除外的范围已经大幅缩减，从1996年3月的30部法律中的89项除外降低到2008年3月的15部法律中的21项除外。51与此同时，被反垄断法豁免的卡特尔的数量急剧下降：从1966年的高峰时的1079项下降至到2010年的28项。52
我国可以借鉴日本的做法，成立由学者、行业管制机构、消费者等组成的专门研究机构，深入调查研究，广泛听取意见，在形成广泛共识后再提出相关建议。或者，由反垄断机构对现存豁免或者除外领域存在的必要性、合理性进行深入的研究，公布有关报告，凝聚社会共识，并逐步修改有关规定或对其进行窄化的解释。
（三）建立管制决策的优先咨询机制
管制决策优先咨询是指，相关机构在做出可能影响竞争的管制决定时，事前咨询或听取竞争主管机构的意见，以确保法律实施过程中最大限度地促进竞争。
美国通过正式的合作协议规定，竞争机构有权向管制机构提出意见和建议、专家咨询报告和参与管制听证程序，提出更优的替代方案。司法部反托拉斯局有权参与、影响任何影响竞争的管制过程。53根据《电信法》第271条的要求，FCC必须要听取司法部反托拉斯局对于长话市场进入的意见，并且对这些意见做出实质性考虑（“substantialweight”）。德国管制机构在做出任何明显影响竞争的管制决定前，都需要及时、全面地征求竞争机构的意见。这是一种强制性的要求。54但有些法域的反垄断执法机构只能在其他政府部门或管制机构提出请求时，才有权发表意见或建议，55这限制了反垄断机构参与管制决策的范围和效果。
这种程序上的强制要求有助于管制与竞争法的要求保持一致，但竞争机构的意见不应该具有拘束力，因为它无权在竞争与管制追求的其他价值之间做出最终选择。为了确保竞争意见得到充分尊重，一些法域要求，相关机构拒绝竞争机构的意见或建议，需要证明其主张的正当性，而且，无论是竞争机构的建议或意见，还是其他机构拒绝的决定或理由，都要公开。《美国深海矿物法》（Deep Seabed Hard Minerals Act）规定，其执法机构在收到FTC的意见前，不能采取任何影响竞争的举措。如果采取与FTC意见不一致的方式行事就必须在行动前告知其理由。56
我国现有立法没有明确赋予反垄断机构全面参与可能影响竞争的管制过程的权力。实践中，反垄断机构缺乏对管制领域内竞争问题的决定权。2010年，沸沸扬扬的“3Q之战”最终由作为行业管制部门的工业和信息化部出面调节才暂时平息，一定程度上表明了行业管制部门在垄断或竞争问题上所占据的主导地位。57因此，建议在管制法中规定，管制机构在拟采取管制举措前必须事先通知竞争主管机构，给予其发表意见或建议的机会。管制机构如果要拒绝接受相关意见或建议，或不能采取相应举措，必须给出合理的解释或是证明其行为的正当性。
总之，我国反垄断机构竞争倡导能力的提升，主要是弥补竞争执法在规制政府限制竞争中的不足，解除不当限制竞争的管制，提升政府制定、实施法律时促进竞争的意识，改善竞争的制度环境。
四、各项能力的优化适用
从其他法域的情况来看，不是每个国家反垄断执法机构都完全使用竞争评估、竞争执法和竞争倡导这三种实施工具。例如，美国对政府限制竞争主要依赖竞争评估和竞争倡导，其执法相对较弱。这可能与美国作为联邦制国家、宪法约束发达的市场经济及根深蒂固的竞争文化相关。很多美国的管制法及其实施都已经积极地纳入竞争因素的考量。即使存在竞争限制，管制机构也比较容易接受竞争主管机构的意见。因此，对竞争执法的要求并不突出。而我国作为转型经济国家，竞争文化薄弱，政府机构也并非都完全认同竞争的价值和了解竞争法的规则，更难期望其主动地在立法、执法中充分促进竞争。因此，必须考虑完整地赋予我国反垄断机构竞争评估、竞争倡导和竞争执法权限，健全其实现机制。
从优化适用的角度考虑，首要是重视竞争评估工具的健全和适用。竞争评估是前置性的、基础性的工具，有助于及时发现潜在或已经存在的竞争问题、分析产生问题的原因和提出解决问题的方案。无论是对限制竞争个案的规制，还是针对政策、法律制定和修改，都是其中最为核心的一环，直接关系到竞争倡导和竞争执法的效果。因此，加强和完善竞争评估制度建设，提升反垄断机构的竞争评估能力的需求最为迫切。
竞争倡导和竞争执法是将解决政府限制竞争问题的方案付诸实施的工具。一般而言，竞争评估的过程也包括提出改进建议的过程，很难和竞争倡导截然分开；而竞争执法和竞争倡导在个案中也常常交织适用，只是在反垄断机构的措施是否具有拘束力上存在不同。在竞争倡导与竞争执法之间，竞争机构工作重心应放在竞争倡导方面，在此基础上循序渐进地展开竞争执法。58
这主要是因为：第一，从现实需求的角度考虑，我国市场经济体制建立和完善需要制定大量的制度规则，竞争倡导可以在其间发挥重要作用，减少反竞争规则的产生。第二，从实施能力角度考虑，反垄断执法要对复杂的竞争问题做出判断，缺少经验的竞争执法机构和司法系统，一时还难以胜任。第三，从实施难度角度考虑，对于可能需要很长时间才能予以解决的竞争案件，竞争执法可能会面临精疲力竭和危及其自身声誉的风险。而竞争倡导不需要精确的分析，更容易展开。第四，从实用性的角度考虑，我国正在经历对自然垄断性行业等关键领域放松管制的过程，在促进这些领域由垄断向竞争转变中，克服执法所面对的技术难题，一个重要的途径就是充分发挥竞争倡导的作用。第五，从成本的角度考虑，倡导行为并非像执法一样针对个案，它的成本可以分摊到对类似问题的多次提倡中。一旦对一种限制竞争行为分析的固定成本已经发生，随后针对同样或类似问题的边际成本就非常低了。
当然，完全将执法束之高阁也会削弱目前的竞争倡导。竞争机构的声誉对于竞争倡导的效率至关重要，而声誉需要在成功的竞争执法中不断建立和提升。良好的执法有助于竞争倡导的展开及其效果的改善。
总之，我国反垄断机构能力的提升，需要建立包括竞争评估、竞争倡导和竞争执法在内的全面的实施工具体系；同时，在资源有限、执法经验不足的情况下，要以重视竞争评估、竞争倡导为先，谨慎执法。
结语
尽管国际经验的借鉴对提升我国反垄断机构规制政府限制的能力，具有重要意义，但是机构能力建设更多受制于本国具体情况。59我国《反垄断法》仅仅是全国人大常委会制定的法律，在形式上不属于基本法律，60诸如《中华人民共和国企业所得税法》等法律都是其上位法；反垄断执法机构也不具有如同美国、韩国等国的竞争机构那样的极高的、独立的法律地位。要规制各种法律规则对竞争的不合理限制，反垄断机构必须更加重视健全其实施工具体系；在竞争执法之外，更多地依赖竞争评估、竞争倡导。在具体适用上，反垄断机构通过竞争评估甄别政府制定、实施法律对竞争影响是否合理；通过竞争倡导最大限度参与涉及竞争的法律制定、实施，依据竞争评估结果，提出最小化竞争损害的建议；通过竞争执法排除不合理限制竞争的法律的影响。
40. See ICN,Advocacy and Competition Policy,2002,pp.i-ii.
41. See The World Bank,A Framework for theDesign and Implementation of Competition Law and Policy, 1998,p.93.
42.相对而言，针对政府反竞争行为的竞争执法,在转型经济国家和欧盟才有较为全面的制度设计；而竞争倡导无论是发达市场经济国家（例如，美国、澳大利亚）还是转型经济国家（例如，墨西哥和印度），都在其竞争法中得到了较为充分的体现。
43.See James C. Cooper, William E. Kovacic,U.S.Convergence With Intrnational Competition Norms: Antitrust Law And Public RestraintsOn Competition, Boston University Law Review,Vol.90.No.4,2010,p.1557.
44. ICN,Advocacy and Competition Policy,2002,p.iii.
45.例如，国家发改委对电信、联通案件的处理，除了调查分析外，还包括约谈、建议，并取得了一定的积极效果。中国电信与中国联通已经完成100G的互联带宽扩容，两家企业承诺将进一步降低公众上网资费。
46. See Young Son Shin, KFTC’S CompetitionAdvocacy and It’s Implications, Asia Competition Law Forum,HangZhou,2009, p.6.
47.实际上，2005年7月27日国务院法制办提出的反垄断法草案征求意见稿规定，反垄断法执法机构有权对其它部门拟定的涉及反垄断法事项的政策和规章提出修改建议。但《反垄断法》最终取消了这一规定。
48.例如，有观点认为，我国《邮政法》第51条禁止外商投资经营国内快递业务，阻碍了外资企业在更广泛的市场上参与竞争，限制了现有企业提高服务水平的积极性以及消费者可获得服务范围。参见陈姗姗：《外资“无缘”信件国内快递业务？》，网址：http://finance.sina.com.cn/roll/20090427/02076151812.shtml，最后访问日期：2016年1月5日。而在德国，随着竞争条件的成熟，已经逐步取消了对信件服务的限制。在2006年1月1日以前，德国邮政公司对100克以内信件邮递业务享有垄断经营权；在2006年1月1日至2007年12月31日间，被进一步被限定在50克以内的信件邮递；从2008年1月1日起，邮政市场完全开放。
49.《反垄断法》第7条规定： 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及实行专营的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营地位损害消费者利益。
50. See Michal S. Gal and Inbal Faibish,SixPrinciples for Limiting Government-Facilitated Restraints on Competition,Common Market Law Review,Vol.44,No.1,2007,p.86.
51. See Kimitoshi Yabuki ,CompetitionAdvocacy, Asia Competition Law Forum, Hangzhou, 2009,p.82.
52. ControllingAnticompetitive Action by the State: The Role of Competition Advocacy /Competition Assessment- Japan’s Experience, 网址：http://www.jftc.go.jp/en/policy_enforcement/speeches/110318.html，最后访问日期：2015年12月20日。
53. U.S. Code of Federal Regulations, Title28 Chapter1, Part O, Subpart H.
54. See OECD,Regulated ConductDefence,2011,p.44.
55. See United Kingdom Enterprise Act,Sec.7
56. 30 U.S.C,sec.1413(d).
57.参见中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律主业委员会主编：《中国竞争法律与政策研究报告：2011年》，法律出版社2012年版，第74、76、107页。
58.可以先针对一些相对简单的行为，例如横向协议和并购；随着竞争文化的建立和执法经验的积累，在条件允许的情况下，再展开对纵向限制和滥用支配地位的行为的调查。See A E Rodriguez, MB Coate,Competition Policy in TransitionEconomies: The Role of Competition Advocacy,Brooklyn Journal of InternationalLaw,Vol.23,No.2, 1997,p.365.
59. See D. Daniel Sokol,The Future ofInternational Antitrust and Improving Antitrust Agency Capacity, NorthwesternUniversity Law Review,Vol.103, No.2,2009,p.1082.
60.一部法律是否属于“基本法律”从形式上取决于它的制定主体，只有全国人大制定的法律才属于基本法律。参见韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，载《法学》2008年第10期。
本文刊登于《竞争政策研究》（双月刊）2016年1月号（总第4期），现发布文章节选。
